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Dans le secteur des PME, particulièrement important en Suisse, il arrive souvent que l'actionnaire unique ou l'associé unique soit également le seul administrateur ou gérant de la société et qu'aucun autre droit de signature ne soit par ailleurs inscrit au registre du commerce. Quels problèmes peuvent survenir dans de tels cas de figure et quelles précautions l'entreprise peut-elle prendre?
Monsieur Jeanneret est l’unique actionnaire et administrateur de Toiture SA et il dispose d’un droit de signature individuelle. Aucune autre personne au sein de Toiture SA n'a de droit de signature. Seul Monsieur Jeanneret peut gérer le compte bancaire de l’entreprise.
Monsieur Jeanneret prévoit de prendre un congé et de partir quatre semaines en Alaska. Il envisage d’ailleurs de faire ce genre de chose plus souvent à l’avenir. Pendant son absence, les affaires courantes doivent pouvoir se régler sans problème, toutefois il ne veut déléguer que ce qui est nécessaire et il est exclu de désigner un second administrateur.
Quelles possibilités s’offrent à Monsieur Jeanneret?
Selon la doctrine majoritaire, le mandat d'administrateur est lié à la personne, Monsieur Jeanneret ne peut donc pas se faire représenter dans son activité d’administrateur.
Donner procuration
Une personne morale, dans le cas présent Toiture SA, peut autoriser un tiers à agir en son mon pour des actes juridiques. Cette autorisation nécessite une procuration. Unique membre du conseil d’administration, Monsieur Jeanneret peut donner procuration au nom de Toiture SA. Dans les relations commerciales, il est notamment possible de donner procuration à un ou plusieurs employés. La loi règle l'étendue du pouvoir de disposition: la loi autorise le fondé de procuration à faire pour la société tous les actes juridiques que peut impliquer le but social. Par exemple, le fondé de pouvoir n'a pas le droit d'aliéner ou de grever des biens immobiliers sans l'accord de la société. L'octroi de la procuration doit faire l'objet d'une demande d'inscription auprès de l'office du registre du commerce du canton du siège de la société. Il faut alors indiquer si l'employé dispose d'une procuration individuelle ou collective. Dans le cas de la procuration individuelle, l'employé peut engager directement la société, alors que dans le cas de la procuration collective, la signature d'un deuxième fondé de pouvoir est nécessaire.
Il est possible de limiter au sein de l’entreprise les pouvoirs relativement étendus d’une procuration. Par exemple, le pouvoir peut être limité à conclure des affaires d’une valeur maximale de CHF 20’000. De telles restrictions internes s'appliquent à des tiers uniquement si elles leur ont été communiquées. Si l'employé ne respecte pas les restrictions internes, la société peut éventuellement demander des dommages et intérêts. Dans les cas les plus graves, il est possible de licencier l'employé sans préavis.
Désigner un mandataire commercial
Monsieur Jeanneret aurait également la possibilité de désigner des mandataires commerciaux. Tel que défini par la loi, le pouvoir de représentation d’un mandataire commercial est moins étendu que celui d’un fondé de pouvoir. Le mandataire commercial est autorisé à conclure les affaires qui relèvent de l'exploitation courante de l’entreprise. Le mandat commercial se réfère donc à ce qui est habituel. Comme la procuration, le mandat commercial peut être limité au sein de l'entreprise, et les conséquences possibles sont les mêmes en cas de non-respect.
Lorsqu’un représentant (fondé de pouvoir ou mandataire commercial) doit également pouvoir effectuer des paiements bancaires à partir du compte de l'entreprise, cela doit être réglé au moyen d'une procuration bancaire séparée. De nombreuses banques n'acceptent que les procurations octroyées au moyen de leurs propres formulaires.
Conclusion
Afin d'assurer le fonctionnement quotidien de l'entreprise en cas de courtes absences de l'administrateur unique, Monsieur Jeanneret peut nommer des fondés de pouvoir ou des mandataires commerciaux et limiter leurs pouvoirs au sein de l'entreprise au strict nécessaire.
Atteint par la fièvre du voyage, Monsieur Jeanneret ne tient plus en place. Malgré des recommandations de voyages inquiétantes émises par le DFAE, il a l’intention d’entreprendre un voyage de sept semaines au Salvador. Il est conscient que ce voyage comporte certains risques. Il se demande qui serait susceptible d’agir pour Toiture SA s'il venait à disparaître au Salvador.
Comment peut-il procéder?
Dans ce cas, la question qui se pose n'est plus celle de la continuité de la gestion quotidienne, mais celle de l'incapacité de fonctionnement du conseil d'administration en tant qu'organe obligatoire de la société anonyme. En cas d'inactivité prolongée et d'impossibilité de joindre le conseil d'administration, il est nécessaire d’en nommer un nouveau. Dans le cas contraire, la société court le risque que le tribunal intervienne et nomme un administrateur ou désigne un commissaire.
Donner une procuration d'actionnaire
Monsieur Jeanneret n'est pas seulement administrateur, il est aussi l’unique actionnaire de Toiture SA. L'élection du conseil d'administration fait notamment partie des tâches de l'assemblée générale. L'actionnaire peut se faire représenter lors de l'assemblée générale. Par conséquent, Monsieur Jeanneret peut donner une procuration d'actionnaire à une tierce personne. Ce représentant aura le pouvoir de tenir les assemblées générales de Toiture SA et il pourra révoquer et élire les membres du conseil d'administration. Monsieur Jeanneret peut donner à son représentant des instructions quant à la personne à élire comme nouveau membre du conseil d'administration. Le représentant doit être une personne de confiance absolue, avec laquelle il convient de définir une date à laquelle il sera fait usage de la procuration (par exemple, en cas absence de trois mois sans nouvelles). Il faut également vérifier au préalable si la personne envisagée comme administrateur accepterait sa fonction. Etant donné qu’une procuration s'éteint en principe automatiquement - sauf convention contraire - par la perte de l'exercice des droits civils, par la mort ou par la déclaration d'absence du mandant, il faudrait inclure dans la procuration une clause de validité pour ces cas.
Que faire lorsque l'actionnaire absent n'est pas l'unique actionnaire?
Dans certains cas, la procuration donnée par un actionnaire ne peut pas atteindre son objectif, notamment lorsqu’un actionnaire absent n'est pas l’unique actionnaire et qu’il est impossible de tenir une assemblée universelle (présence de l'ensemble des voix des actionnaires, pas de convocation requise), ou encore lorsque la société n'a pas d’organe de révision. En effet, lorsqu’il y a plusieurs actionnaires, il est nécessaire de convoquer une assemblée générale et il manque ainsi des personnes habilitées à le faire (les membres du conseil d'administration ou l'organe de révision).
Le moment venu, le représentant peut convoquer l'assemblée générale et nommer un nouveau conseil d'administration. Le nouveau conseil d'administration peut agir au nom de la société, nommer et révoquer des fondés de pouvoir et des mandataires commerciaux, et accorder des procurations bancaires.
Conclusion
Une procuration donnée par l'actionnaire permet de s'assurer que le conseil d'administration peut être renouvelé en cas d'absence prolongée de l'administrateur unique.
Monsieur Jeanneret est rentré sain et sauf du Salvador, mais son voyage et ce qu'il a vu le laissent songeur. Il se préoccupe davantage de l'avenir de Toiture SA. Il se demande notamment:
A) Qui me remplacera au conseil d'administration si je perds ma capacité de discernement?
B) Qui me remplacera dans mon rôle d'administrateur après mon décès?
Quelles dispositions Monsieur Jeanneret doit-il prendre en cas d'incapacité de discernement?
En cas d'incapacité de discernement du seul administrateur, la société n'est plus en mesure d'agir. La société court alors le risque que le tribunal intervienne pour nommer un administrateur ou désigner un commissaire.
Etablir un mandat pour cause d’inaptitude
Pour le cas où Monsieur Jeanneret perdrait sa capacité de discernement, il peut établir un mandat pour cause d'inaptitude et y désigner la personne qui représentera ses actions de Toiture SA aux assemblées générales. Par l’intermédiaire du mandat pour cause d’inaptitude, il peut transmettre à son mandataire des instructions concernant la personne à élire comme administrateur. Le mandat pour cause d'inaptitude doit être rédigé à la main par Monsieur Jeanneret ou faire l'objet d'un acte authentique. Il est recommandé d'harmoniser le contenu de la procuration décrite plus haut et celui du mandat pour cause d'inaptitude (même mandataire et mêmes instructions). Bien que le contenu de la procuration et du mandat pour cause d'inaptitude soit identique sur ces points, il est recommandé d'établir les deux documents afin d'éviter que la procuration (qui ne requiert ni la forme manuscrite ni acte authentique) ne soit déclarée nulle, au motif qu’elle serait considérée sur le plan juridique comme un mandat pour cause d'inaptitude avec un vice de forme. La coexistence s'impose également car, avant d’entrer en vigueur, le mandat pour cause d’inaptitude est toujours précédé d'une procédure de validation, pendant laquelle la procuration est valable. Dès lors qu'il s'agit d'un instrument éprouvé et apprécié pour éviter des mesures officielles étendues de protection des adultes de la part des autorités, il est conseillé de se servir du mandat pour cause d’inaptitude afin de régler également d'autres points en plus de la représentation des actions de la société Toiture SA.
Quelles dispositions en cas de décès Monsieur Jeanneret peut-il prendre?
Le mandat d’administrateur de Monsieur Jeanneret prendra automatiquement fin à son décès, la fonction d'administrateur n'étant pas héréditaire. Il est ainsi nécessaire de rapidement nommer un nouveau conseil d’administration car, faute d’organes, le tribunal interviendra. Il faut tenir compte du fait qu'au décès de Monsieur Jeanneret, la propriété des actions de Toiture SA sera transférée à tous ses héritiers qui deviendront propriétaires commun et ne pourront disposer des actions qu'ensembles. En cas de propriété commune, l'élection d'un nouveau conseil d'administration requiert l'unanimité, ce qui peut poser un problème compte tenu de la rapidité de réaction nécessaire. En général, un partage successoral prend un certain temps et il est souvent impossible d’attendre que les actions soient attribuées à un héritier ou vendues pour élire le conseil d'administration. Dans ces cas-là, Monsieur Jeanneret peut rédiger un testament ou conclure un pacte successoral pour désigner un exécuteur testamentaire. Ce dernier est chargé par la loi d'administrer la succession et de préparer le partage successoral. L'administration de la succession comprend la gestion des actions et, notamment, l'exercice des droits de vote. C’est donc l'exécuteur testamentaire qui doit prendre les décisions nécessaires de l'assemblée générale en lieu et place des héritiers. Cela inclut, entre autres, l'élection du conseil d'administration. Le testament ou le pacte successoral peut contenir des instructions sur la personne que l'exécuteur testamentaire doit élire comme administrateur. L'exécuteur testamentaire doit alors se conformer à ces instructions.
Le droit matrimonial, comme le droit successoral, offrent en outre à Monsieur Jeanneret la possibilité d’influer sur le choix de la personne qui se verra attribuer la propriété des actions de Toiture SA après son décès. En raison du droit à la réserve héréditaire des descendants et des conjoints, la planification successorale constitue souvent un défi. La deuxième révision du droit des successions, actuellement en consultation, devrait réduire cette problématique. BDO fournira des informations plus détaillées à ce sujet en temps voulu par le biais d'un article dédié.
Conclusion
Un mandat pour cause d'inaptitude permet à l'actionnaire unique et unique administrateur de régler sa succession au sein du conseil d'administration pour le cas où il perdrait sa capacité de discernement. Afin d'assurer le renouvellement rapide du conseil d'administration après un décès, il est judicieux de désigner un exécuteur testamentaire dans un testament ou un pacte successoral.
A chaque exigence réglementaire son instrument
Que ce soit pour assurer la gestion quotidienne de la société en cas d'absences de courte durée, pour maintenir son fonctionnement en cas d'absence prolongée, d'incapacité de discernement ou de décès de l'actionnaire et administrateur unique (ou de l'associé et gérant unique dans le cas d'une Sàrl): il est possible de prendre des dispositions. Nous serons heureux de vous accompagner dans ces démarches.