Changements législatifs: à quoi les associations et les fondations doivent-elles être attentives?

La révision de la loi sur le blanchiment d’argent et le nouveau droit de la SA ont des répercussions sur les associations et les fondations. De quelle manière sont-elles concernées par ces changements législatifs?

La loi sur le blanchiment d'argent impose de nouvelles obligations aux associations

En Suisse, la révision de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA) renforce les instruments de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. De plus, une modification apportée au Code Civil (CC) devrait améliorer la transparence des associations. A l’avenir, les associations qui participent principalement à la collecte et à la distribution de fonds à des fins caritatives à l'étranger devront être inscrites au registre du commerce. Ces associations doivent tenir une liste de leurs membres et être représentées par une personne résidant en Suisse.

Les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2023. L’Office fédéral du registre du commerce a publié des détails à ce sujet dans sa Communication OFRC 2/22.
 

Répercussions du nouveau droit de la SA sur les fondations

Le nouveau droit de la SA est entré en vigueur au début de l’année 2023 et même si les effets se ressentent essentiellement dans les sociétés anonymes, certaines modifications s’appliquent également aux fondations. De quels éléments du nouveau droit de la SA les fondations doivent-elles tenir compte?
 

Aperçu des principales nouveautés

• Obligation de publication des indemnités du conseil de fondation et de la direction: au sens du nouvel art. 84b CC, «l’organe suprême de la fondation doit communiquer tous les ans à l’autorité de surveillance le montant global des indemnités qui lui ont été versées directement ou indirectement ainsi qu’à l’éventuelle direction». Cette règle ne s’applique qu’à partir des comptes annuels 2023. Les comptes annuels 2022 ne sont pas concernés, même s’ils sont établis après le 1^er janvier 2023.
  En publiant le mémento relatif à la déclaration des rémunérations du conseil de fondation et de la direction, l’Autorité fédérale de surveillance des fondations (ASF) concrétise les exigences de publication à l’égard des fondations qui lui sont assujetties. Quant à la définition de la notion de «rémunération», le mémento renvoie à l'art. 734a, al. 2 du Code des obligations (CO). Les rémunérations comprennent notamment les honoraires, les salaires, les bonifications et les notes de crédit, mais également les tantièmes, les titres de participation, les droits de conversion et les droits d’option. L’ASF précise également le niveau de détail de la déclaration que chaque fondation devra publier et dans laquelle, concrètement, par analogie avec le nouvel art. 734a, al. 3 CO, il faudra indiquer le montant total accordé au conseil de fondation et celui revenant à chacun de ses membres, en précisant leur nom et fonction. Il en va de même, par analogie, pour la publication de la rémunération des dirigeants.
• Fondations ecclésiastiques et fondations de famille: certains destinataires et membres du conseil se voient attribuer sous certaines conditions (nouvel art. 84 LFus) un droit d'annulation de la décision en cas de fusion de fondations ecclésiastiques et de fondations de famille.
• Obligation d’annonce: en cas de menace d’insolvabilité ou de surendettement, le conseil de fondation est tenu d’aviser l’autorité de surveillance (nouvel art. 84a CC), ce qui correspond en grande partie au mécanisme en vigueur dans le droit de la SA.

L’obligation de publication des indemnités comporte également des incertitudes: malgré l’intervention de l’Association faîtière des fondations d'utilité publique, le parlement n’a édicté aucune règle explicite précisant que le versement d’indemnités n'est pas en contradiction avec le statut d’utilité publique et l’exonération fiscale qui en découle.

Dans certains cantons, les autorités fiscales adoptent une position restrictive concernant les honoraires des conseils de fondation. Leur position est parfois si stricte que seule l'activité purement bénévole est acceptée comme condition pour l'exonération fiscale en raison de l'utilité publique. La nouvelle obligation de publier les indemnités représente désormais un risque pour les fondations dans ces cantons. Il est recommandé aux fondations des cantons concernés de vérifier leur pratique en matière d’indemnités et de l'adapter le cas échéant.

L'autorité fédérale de surveillance des fondations envoie un signal clair sur cette question. Elle a adapté ses «Modèles de statuts d’une fondation classique», dans lesquels on trouve désormais la déclaration suivante: «Le conseil de fondation peut prévoir une indemnisation appropriée de ses membres.»
 

Abrogation du régime spécial Covid-19 pour les assemblées

Jusqu’au 31 décembre 2022, les associations étaient autorisées à tenir leur assemblée annuelle en ligne ou à prendre des décisions par écrit, même si leurs statuts ne le prévoyaient pas (Ordonnance 3 Covid 19 du Conseil fédéral). Conformément à l'ordonnance, il n'était pas possible de combiner les deux manières de tenir une assemblée. Depuis le 1^er janvier 2023 et la fin des exceptions fédérales, les assemblées générales doivent à nouveau être organisées conformément aux statuts. Cela signifie qu’il est possible de les organiser en ligne ou de manière hybride uniquement si les statuts le prévoient explicitement.